1月的一個(gè)下午，臨近5點(diǎn)，游繼光打開(kāi)防盜門(mén)，搬來(lái)一把椅子，88歲的馬鑫穿著棉大衣戴上毛線帽坐到門(mén)口，開(kāi)始翹首以盼。

他等待的是游繼光的女兒游心悅。雖然老年癡呆的癥狀已經(jīng)越發(fā)明顯，但聊起孩子，馬鑫毫不含糊。下午，他會(huì)和游繼光的兒子一起看動(dòng)畫(huà)片，傍晚，就要雷打不動(dòng)地等游心悅放學(xué)。

很難想象，這是一個(gè)沒(méi)有血緣關(guān)系的家。在愛(ài)人、兒子相繼去世后，馬鑫將游繼光一家領(lǐng)進(jìn)家門(mén)，請(qǐng)他們照顧自己的余生。2019年，他簽訂意定協(xié)議和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，確認(rèn)自己離世后將房產(chǎn)贈(zèng)與游繼光一家?；蛟S在那時(shí)，他就已經(jīng)設(shè)想了現(xiàn)在的生活——吃住在家里，有每天能守候的“家人”。

2020年底，一部紀(jì)錄片讓“上海老人將300萬(wàn)元房產(chǎn)送給水果攤主”成為熱點(diǎn)，也讓“意定監(jiān)護(hù)”成為一個(gè)熱詞——僅在新浪微博，這一話(huà)題的閱讀量就已超4億條。

“意定監(jiān)護(hù)制度，指本人意識(shí)能力健全時(shí)可以預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人，就有關(guān)監(jiān)護(hù)的設(shè)立、監(jiān)護(hù)的內(nèi)容等均由當(dāng)事人自我決定，并且意定監(jiān)護(hù)的效力優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)。”華東政法大學(xué)教授、婚姻家事法與婦女權(quán)益保護(hù)法研究中心主任李霞，她是國(guó)內(nèi)最早引入“意定監(jiān)護(hù)”概念并參與相關(guān)立法工作的法律學(xué)者。

作為全國(guó)辦理意定監(jiān)護(hù)公證最多的城市，上海已在2020年8月探索成立國(guó)內(nèi)首家從事社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)的專(zhuān)業(yè)社會(huì)組織:上海閔行區(qū)盡善社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)中心。

不過(guò)，對(duì)于上海新虹橋公證處公證員馮愛(ài)芳來(lái)說(shuō)，她做得更多的，是勸退。從2015年開(kāi)始，她接到近200例的公證申請(qǐng)，最終只做成50例。

在《民法典》尚未明確成年意定監(jiān)護(hù)制度配套規(guī)則的情況下，如何平衡好私權(quán)利的“自由”與公權(quán)力的“干預(yù)”，公證員、律師、學(xué)者、社會(huì)組織、民政機(jī)構(gòu)……這些制度的相關(guān)方每推動(dòng)一步，都在小心拿捏著分寸。

證明

游繼光最近已經(jīng)不怎么出攤了。

10多年前他從河南老家來(lái)到這里，就租在一家菜市場(chǎng)的角落棚戶(hù)。漸漸，他發(fā)現(xiàn)有個(gè)老爺爺總喜歡到他的攤位前和他2歲的女兒玩，他就隨手拿張板凳請(qǐng)老人坐著。有時(shí)老人買(mǎi)來(lái)玩具，他也拿些水果給老人。時(shí)間久了，他知道了老人的名字、家事，老人把家門(mén)鑰匙也給了他一把。

由于馬鑫的兒子是一位精神疾病患者，馬鑫沒(méi)有孫兒孫女。他提出，想把游心悅報(bào)入自己的戶(hù)口。但沒(méi)能成功。兒子去世后，他干脆讓游繼光一家住進(jìn)家門(mén)。

“前幾年，他都可以自理，只是今年突然就變差了。”游繼光說(shuō)。

如今水果攤交給愛(ài)人打理后，他每天最大的任務(wù)就是照顧馬鑫。

因?yàn)轳R鑫每晚都要起夜，離不了人，他從原來(lái)一家人同住的小房間搬到了馬鑫的大房間，每晚睡一張折疊行軍床，早晨起來(lái)就折好放在陽(yáng)臺(tái)上。

前一天，馬鑫又把排泄物弄在了床褥上。游繼光調(diào)出客廳監(jiān)控給記者看，那是凌晨5點(diǎn)，他里外忙碌，給馬鑫換衣褲、洗澡、換床單被套、拖地……忙完天已大亮。

馬鑫拄著拐杖，耳朵不太靈光，但還能簡(jiǎn)單對(duì)話(huà)。可一提到房子，就陷入了“自動(dòng)循環(huán)模式”，相同的話(huà)一天能說(shuō)近百遍。

贈(zèng)房事件登上熱搜后，馬鑫的親屬指出馬鑫在簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議之前就已被診斷老年癡呆癥，游繼光又被推上風(fēng)口浪尖。有人指責(zé)他是騙子，“明明知道老人癡呆還帶老人去公證”，就是覬覦老人的房產(chǎn)。

他一度有壓力到失眠，“想不通”，“我和他10年前就認(rèn)識(shí)了，這病我也不懂，雖然診斷了，但當(dāng)時(shí)他神智和正常人沒(méi)什么區(qū)別啊”。

長(zhǎng)期研究老年癡呆癥的復(fù)旦大學(xué)附屬中山醫(yī)院神經(jīng)內(nèi)科主任醫(yī)師鐘春玖也常遇到患者家屬表達(dá)相似的疑惑。他解釋?zhuān)?ldquo;疾病是一個(gè)漫長(zhǎng)、漸進(jìn)的過(guò)程。在疾病早期，病人損失的主要是短時(shí)記憶，人的意志、對(duì)事物評(píng)判能力和長(zhǎng)時(shí)記憶影響相對(duì)輕微。因此即使診斷老年癡呆癥，也并不能代表患者就不能表達(dá)自己意愿。要判斷一位患者是否有完全民事行為能力，最終還是要由有仲裁資格的神經(jīng)心理學(xué)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具報(bào)告。”

但這也帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題：一個(gè)自認(rèn)為認(rèn)知正常的人是否要先證明自己是有完全民事行為能力的人，才能辦理意定監(jiān)護(hù)協(xié)議?

事實(shí)上，在贈(zèng)房水果攤主事件之后，93歲的老蔣為了做公證不得不自證“清白”——他去了兩趟醫(yī)院做認(rèn)知狀態(tài)評(píng)估。第一家醫(yī)院，排隊(duì)人多，評(píng)估人員不耐煩，好幾個(gè)問(wèn)題他沒(méi)聽(tīng)清就過(guò)去了，結(jié)果，分?jǐn)?shù)很低;又去另一家醫(yī)院，這回工作人員態(tài)度好，他拿到了證明自己認(rèn)知正常的文件。

“我一個(gè)正常人，為什么要證明自己是正常的?”他后來(lái)忿忿地反問(wèn)公證員。

作為國(guó)內(nèi)最早引入“意定監(jiān)護(hù)”概念并參與相關(guān)立法工作的法律學(xué)者，華東政法大學(xué)教授、婚姻家事法與婦女權(quán)益保護(hù)法研究中心主任李霞認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)制度的實(shí)質(zhì)在于法律對(duì)個(gè)體意愿的尊重和保護(hù)。

“一個(gè)人患了精神病，就判斷他是無(wú)行為能力人或者欠缺能力人，這個(gè)思路是錯(cuò)誤的。”李霞說(shuō)。監(jiān)護(hù)的目的是為了保護(hù)，而不是為了剝奪。限制行為能力和無(wú)行為能力目前在我國(guó)沒(méi)有區(qū)分。而立法的原則應(yīng)該是你有多少殘存的意識(shí)能力，法律就保障你多少殘存能力的實(shí)現(xiàn)。

她介紹，國(guó)外采用的是行為能力推定原則。行為能力的剝奪和限制是剝奪人權(quán)的一項(xiàng)制度，普通人無(wú)權(quán)剝奪人權(quán)，只有法院有權(quán)宣告無(wú)能力人或是限制能力人。所有人非經(jīng)法定程序宣告一律在法律上是有能力的。

然而，也有社會(huì)組織的負(fù)責(zé)人表達(dá)疑惑，在現(xiàn)實(shí)的操作中，公證員也是普通人，未必每一位公證員都足夠資深、細(xì)致，若申請(qǐng)人故意選擇不走法定程序宣告，僅依靠公證員判斷申請(qǐng)人的認(rèn)知狀態(tài)，是否足夠保障申請(qǐng)人的權(quán)益? 是否需要公權(quán)力的干預(yù)?對(duì)于剛剛起步的意定監(jiān)護(hù)制度，這些都是亟待細(xì)化的問(wèn)題。

監(jiān)護(hù)

贈(zèng)房事件中，最挑動(dòng)人心的，是老人贈(zèng)送的價(jià)值300萬(wàn)元房產(chǎn)。然而，在馮愛(ài)芳辦理成功的案件中，在“監(jiān)護(hù)及其他必要費(fèi)用支出”這欄，她寫(xiě)得最多的是“系無(wú)償監(jiān)護(hù)”。

馮愛(ài)芳說(shuō)，真正的意定監(jiān)護(hù)，應(yīng)該和財(cái)產(chǎn)分配分割。

李霞解釋說(shuō)，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人行使法律上的決定權(quán)和選擇權(quán)，“比如在手術(shù)同意書(shū)上簽字，代理被監(jiān)護(hù)人處置財(cái)物，也包括替監(jiān)護(hù)人選擇入住哪家養(yǎng)老院等個(gè)人事務(wù)。”

簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議并不意味著監(jiān)護(hù)人擁有被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。“如果協(xié)議中明確了監(jiān)護(hù)人的繼承權(quán)，將來(lái)財(cái)產(chǎn)才能由監(jiān)護(hù)人繼承;如果沒(méi)有約定，監(jiān)護(hù)人就無(wú)權(quán)繼承，被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)按法定方式繼承。”與此同時(shí)，擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人也不須親自事實(shí)上照顧被監(jiān)護(hù)人，而是代理人，代理被監(jiān)護(hù)人做決定并處理被監(jiān)護(hù)人的相關(guān)事務(wù)，“這才是‘正確’的代理和照顧。”

目前，關(guān)于意定監(jiān)護(hù)制度，并沒(méi)有具體的法律細(xì)則可以遵循。每份協(xié)議馮愛(ài)芳都要從零開(kāi)始，引導(dǎo)雙方一步步達(dá)成共識(shí)。“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議不應(yīng)該有統(tǒng)一模板，要根據(jù)當(dāng)事人的不同訴求，定制化內(nèi)容。”她說(shuō)。在一次研修班上，馮愛(ài)芳曾與幾位講師討論要不要把協(xié)議做成范本分發(fā)給來(lái)聽(tīng)課的公證員。討論后，大家一致決定，不給模版。“給了模板就容易套用模板。”“我們希望公證員自己去深挖，聊清楚委托人和監(jiān)護(hù)人的關(guān)系和需求，逼他們自己去做個(gè)性化的公證協(xié)議。”

不過(guò)，大部分來(lái)辦理意定監(jiān)護(hù)公證的人都難以講清楚自己的需求。馮愛(ài)芳就會(huì)換個(gè)問(wèn)法，“你不希望他們代理你決定哪些事?”

在一次關(guān)于意定監(jiān)護(hù)講座上，普陀區(qū)公證處公證員李辰陽(yáng)介紹過(guò)通常意定監(jiān)護(hù)協(xié)議涉及的內(nèi)容：一個(gè)大箭頭，從左向右分部著人生的幾個(gè)階段：清醒階段，糊涂階段，死亡，死后。他常會(huì)給申請(qǐng)人一份《我的五個(gè)愿望》的問(wèn)卷，以安排糊涂階段的救護(hù)安排：比如是否接受心臟復(fù)蘇術(shù)、使用呼吸機(jī)、插胃管等操作……是否在病重時(shí)有照片掛在病床附近，臨終時(shí)需要什么樣的音樂(lè)陪伴等。申請(qǐng)者們很喜歡這份問(wèn)卷，“對(duì)人生好像重新思考了一遍”;也有許多個(gè)性化的需求，比如很人希望去世后不通知子女，讓自己悄無(wú)聲息地去世。

意定監(jiān)護(hù)的需求并不局限于老年群體。馮愛(ài)芳經(jīng)手的案子中，也有正值青壯年的委托人。“有家庭和睦的女企業(yè)家，覺(jué)得丈夫經(jīng)常遇事不決，就來(lái)公證指定女兒做自己的監(jiān)護(hù)人。希望在她萬(wàn)一出現(xiàn)失智失能的狀況時(shí)，由女兒而不是丈夫替她做各方面的決定。”

問(wèn)清楚需求后，馮愛(ài)芳會(huì)把它們細(xì)化，寫(xiě)進(jìn)公證文書(shū)里，“幾十頁(yè)紙，一條條磨出來(lái)”。

每一次公證，馮愛(ài)芳需要和申請(qǐng)人見(jiàn)面不下三次。每次都會(huì)錄音、錄像，形成詳細(xì)的文字記錄，以此判斷委托人的神志狀況和真實(shí)意愿，“委托人具備完全民事能力是辦理意定監(jiān)護(hù)公證的前提”。

勸退

然而，實(shí)際操作中，馮愛(ài)芳做得最多的，是勸退。

去年4月的一天，一位年屆八旬的老人在一位男保姆的陪同下，走進(jìn)上海新虹橋公證處，找馮愛(ài)芳公證意定監(jiān)護(hù)和遺囑。

最先引起馮愛(ài)芳警覺(jué)的是，主動(dòng)找她的是男保姆小胡，而不是老人自己。“老先生是孤老，與親屬的關(guān)系疏遠(yuǎn)，可身家十分豐厚，光現(xiàn)金資產(chǎn)就有上千萬(wàn)元。”老人和小胡到公證處后，就對(duì)馮愛(ài)芳說(shuō)，要給小胡幾百萬(wàn)元，讓對(duì)方做他的監(jiān)護(hù)人，照顧他衣食起居直到過(guò)世。

回想與老人的談話(huà)，馮愛(ài)芳深深嘆了口氣。“這是一個(gè)非常適合做意定監(jiān)護(hù)的老人，但他想要委托的監(jiān)護(hù)人，更像是一個(gè)保姆，而且被委托人的目的也不單純。”

馮愛(ài)芳當(dāng)時(shí)對(duì)老人說(shuō)：“我給你講講意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容。意定監(jiān)護(hù)是在本人頭腦清醒時(shí)，通過(guò)協(xié)議指定一個(gè)未來(lái)的監(jiān)護(hù)人，并對(duì)自己將來(lái)失智失能時(shí)的日常生活事務(wù)，醫(yī)療照護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理等事情進(jìn)行預(yù)先安排。您能聽(tīng)清楚吧。”

“我想自己分配財(cái)產(chǎn)，但讓小胡照顧我的生活。”老人回答。

“監(jiān)護(hù)人不是保姆，是您失智失能后，代理您做決定的人。我換種方式問(wèn)您，如果將來(lái)生大病了，您要誰(shuí)陪您到醫(yī)院看病?如果要?jiǎng)邮中g(shù)了，您要誰(shuí)簽字?”

“我想讓小胡來(lái)做這件事，他說(shuō)我給他錢(qián)，他就會(huì)照顧我。等我死后，我也會(huì)把一部分錢(qián)留給他。但我不確定他會(huì)不會(huì)拿到錢(qián)就跑了……”

“您也沒(méi)法確定他是不是您值得信賴(lài)的人?”

老人沒(méi)有回答。

經(jīng)過(guò)近兩個(gè)小時(shí)的咨詢(xún)后，老人說(shuō)，“我回去再想想”。結(jié)束咨詢(xún)后，馮愛(ài)芳在工作記錄里老人的名字旁打了一個(gè)“緩”字。

馮愛(ài)芳在接待中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)前來(lái)咨詢(xún)的委托人對(duì)“意定監(jiān)護(hù)”制度的認(rèn)識(shí)比較片面，對(duì)“意定監(jiān)護(hù)人”也存在誤解。“有的委托人把‘監(jiān)護(hù)人’當(dāng)成保姆，有人則視作‘義務(wù)撫養(yǎng)人’，也有人把監(jiān)護(hù)人跟‘遺產(chǎn)繼承人’混為一談……”每一次接待前來(lái)辦理意定監(jiān)護(hù)的委托人，“光讓委托人理解監(jiān)護(hù)人這一概念，就要花不少時(shí)間。”馮愛(ài)芳說(shuō)。

“意定監(jiān)護(hù)制度目前有其不夠完善之處。我選擇落地的案件，都是雙方信任程度較高，權(quán)責(zé)關(guān)系明確，或是有急切需求的。”馮愛(ài)芳說(shuō)。也有一些委托人，對(duì)監(jiān)護(hù)人的要求和期待過(guò)高，會(huì)給監(jiān)護(hù)人帶來(lái)壓力，馮愛(ài)芳也會(huì)建議委托人“再回去想想，這畢竟是托付生命的重?fù)?dān)，不能勉強(qiáng)。”

“對(duì)于意定監(jiān)護(hù)制度作用和價(jià)值的過(guò)度解讀和過(guò)度期待都不利，很可能帶來(lái)問(wèn)題。”馮愛(ài)芳說(shuō)。

李霞也有相似的考量。她擔(dān)心監(jiān)護(hù)政策在尚未成熟的階段被濫用了。有些群體似乎把它當(dāng)成了萬(wàn)能的政策，好像找到一個(gè)監(jiān)護(hù)人可以解決所有問(wèn)題，而在目前的社會(huì)實(shí)踐中，意定監(jiān)護(hù)剛剛起步，還未能顧及到全面的問(wèn)題。尤其是協(xié)議生效后的操作，如何保障被監(jiān)護(hù)人的意愿，可能會(huì)有負(fù)面問(wèn)題不斷發(fā)生。

監(jiān)督

在無(wú)數(shù)人踏入家門(mén)后，水果攤攤主小游在家里安裝了一個(gè)監(jiān)控。一是怕萬(wàn)一出門(mén)好查看老人的情況，另一方面更是一種自證清白的方式。

由于簽訂協(xié)議時(shí)老馬堅(jiān)持不要監(jiān)督人，公證員李辰陽(yáng)要求小游每個(gè)月自己寫(xiě)監(jiān)護(hù)日記。小游一般就從監(jiān)控錄像中截屏，上傳到一個(gè)博客平臺(tái)，并配上文字。

小游感覺(jué)，不僅是自己，自己的家里也有壓力。小游的父親是一位退伍軍人。原來(lái)父親每次遠(yuǎn)程視頻就問(wèn)孫子孫女過(guò)的好不好，現(xiàn)在第一個(gè)先問(wèn)老大哥好不好。他叮囑兒子：“現(xiàn)在可得比以前照顧得更好，千萬(wàn)不能疏忽。”

多名公證人員表示，盡管在辦理公證過(guò)程中，他們總會(huì)建議委托人選任監(jiān)督人，但目前我國(guó)法律對(duì)選任監(jiān)督人尚未有明確規(guī)定。委托人選任監(jiān)督人的案例占比也并不高。“有的是本人認(rèn)為自己選擇的監(jiān)護(hù)人值得充分信任，認(rèn)為沒(méi)有設(shè)立監(jiān)督人的必要;還有的是確實(shí)沒(méi)有找到合適的監(jiān)督人選。”馮愛(ài)芳說(shuō)。而公證人員出于關(guān)心持續(xù)跟進(jìn)自己辦理的案例，無(wú)形中承擔(dān)了監(jiān)督者的角色。

社會(huì)組織的加入似乎提供了另一種選擇。

值得注意的是，2020年8月，上海已有一家專(zhuān)門(mén)從事監(jiān)護(hù)服務(wù)的社會(huì)組織成立，名稱(chēng)為上海閔行區(qū)盡善社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)中心。

“成立盡善的目的實(shí)際是分擔(dān)政府的一些功能，幫助老人安排好余生的生活。社會(huì)組織在不同的案例中可以不同的角色參與保護(hù)老人的權(quán)益，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也可以擔(dān)任監(jiān)督方。”盡善社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)中心法人顧春玲告訴記者。

在他們最近辦理的一起案例中，他們采用了雙重保護(hù)模式，即盡善社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)中心作為監(jiān)護(hù)人，第三方基金會(huì)作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，定期向監(jiān)督機(jī)構(gòu)匯報(bào)監(jiān)護(hù)情況。

李霞認(rèn)為，目前的意定監(jiān)護(hù)制度依然道阻且長(zhǎng)。

一方面，成人監(jiān)護(hù)制度涉及多個(gè)單位，但目前相關(guān)意定監(jiān)護(hù)信息還不互通。同時(shí)，委托監(jiān)護(hù)合約內(nèi)容、生效時(shí)間，受托人數(shù)，監(jiān)督制度、三大委托事項(xiàng)的具體明確、意定委托監(jiān)護(hù)人和法定監(jiān)護(hù)人的優(yōu)先順序以及兩者的關(guān)系等都亟待在配套法規(guī)及細(xì)則中明確。

馮愛(ài)芳希望，通過(guò)意定監(jiān)護(hù)制度可以解決部分人與人之間的關(guān)系問(wèn)題。她在現(xiàn)實(shí)中見(jiàn)證了太多無(wú)奈。比如有失獨(dú)的老人言辭懇切，“我們倆老都不缺錢(qián)，就怕沒(méi)人把我們送走”。

盡善社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)中心的一位志愿者回憶，一位患病的兄長(zhǎng)為安排好自己患精神疾病弟弟的余生，反復(fù)考察社會(huì)組織近一年，才敢放心簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。

他在給社會(huì)組織的囑托里一項(xiàng)項(xiàng)列出自己弟弟的喜好：喜歡喝可樂(lè)(但一天只許他喝幾口)，每天看《人民日?qǐng)?bào)》;要求每半個(gè)月要剪一次頭發(fā)，保證一個(gè)月能吃一次水果、洗一次衣服……他每次要求工作人員一同去看望，讓弟弟能熟悉與他同來(lái)的人，隨后逐步降低自己出現(xiàn)的頻率，還寫(xiě)一些待寄的信，假裝自己的存在。

去年，他查出肝硬化，但他說(shuō)，他可以放心老了。

關(guān)鍵詞： 意定監(jiān)護(hù) 公證 游繼光